Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio
Quaestio facti. International Journal on Evidential Legal Reasoning
Sección: Ensayos
2024 l 7 pp. 103-135
Madrid, 2024
DOI: 10.33115/udg_bib/qf.i7.22987
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Héctor Alejandro Rodríguez Martínez
ISSN: 2604-6202
Recibido: 05/12/2023 | Aceptado: 10/06/2024 | Publicado online: 28/06/2024
Editado bajo licencia Reconocimiento 4.0 Internacional de Creative Commons
SESGOS IMPLÍCITOS, INJUSTICIA EXPLÍCITA. EFECTOS EPISTÉMICOS DE LOS SESGOS INCONSCIENTES EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO EN MÉXICO*
Héctor Alejandro Rodríguez Martínez
Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM
alejandrorodriguez_sophia@comunidad.unam.mx
RESUMEN: En este artículo se realiza un análisis epistemológico del impacto de los sesgos implícitos en el razonamiento probatorio en el contexto del derecho procesal penal mexicano. Se argumenta que estos sesgos afectan la justificación de las creencias, además de causar daños a individuos y a la sociedad, dificultando el logro de metas epistémicas del proceso, tales como la búsqueda de la verdad o el esclarecimiento de los hechos. Se sostiene que las personas juzgadoras son epistémicamente responsables por sus creencias implícitamente sesgadas, incluso si i) no tienen control directo sobre ellas, ii) su influencia es inconsciente y iii) no tienen acceso al conocimiento científico sobre los sesgos. Como ejemplo, se analiza la influencia de dichos sesgos en la valoración de la prueba testimonial según la jurisprudencia mexicana. También se proponen dos soluciones procesales para mitigar su impacto epistémicamente negativo.
PALABRAS CLAVE: sesgos implícitos, responsabilidad epistémica, derecho penal, razonamiento probatorio, prueba testimonial.
IMPLICIT BIASES, EXPLICIT INJUSTICE. EPISTEMIC EFFECTS OF UNCONSCIOUS BIASES IN EVIDENTIAL REASONING IN MEXICO
ABSTRACT: This article provides an epistemological analysis of the impact of implicit biases on evidentiary reasoning within the context of Mexican criminal law. It argues that these biases affect the justification of beliefs, causing harm to individuals and society, and hindering the achievement of epistemic goals of the process, such as the pursuit of truth or fact-finding. It posits that judges are epistemically responsible for their implicitly biased beliefs, even if i) they do not have direct control over them, ii) their influence is unconscious, and iii) they lack access to scientific knowledge about biases. As an example, the influence of these biases on the evaluation of testimonial evidence according to Mexican jurisprudence is analyzed. Two procedural solutions are also proposed to mitigate their negative epistemic effects.
KEYWORDS: implicit biases, epistemic responsibility, criminal law, evidentiary reasoning, testimonial evidence.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. SESGOS IMPLÍCITOS: 2.1. Cómo los sesgos implícitos pueden influir en el proceso de toma de decisiones. 2.2. Cómo pueden estos sesgos manifestarse en el proceso penal.— 3. BREVE PANORAMA DEL DERECHO PROCESAL PENAL EN MÉXICO: 3.1. Sesgos implícitos en la valoración de la prueba. 3.2. Sesgos implícitos y valoración de la prueba testimonial según la jurisprudencia mexicana. 3.3. Sesgos implícitos en el proceso penal: externalidades epistémicas negativas. 3.4. Sesgos implícitos en el proceso penal: entorno epistémico hostil.— 4. RESPONSABILIDAD EPISTÉMICA A NIVEL INDIVIDUAL Y ESTRUCTURAL.— 5. DOS SOLUCIONES PROCESALES.— 6. CONCLUSIONES.— BIBLIOGRAFÍA.
El derecho, como muchos otros ámbitos de nuestra vida social, ha sido testigo durante las últimas décadas de numerosos esfuerzos para entender y atender las múltiples formas en las que el género, la nacionalidad, la orientación sexual, la etnia, la edad, etc., configuran relaciones de poder que pueden dar lugar a interacciones injustas y discriminatorias. Gran parte de estos esfuerzos se ha centrado en combatir el uso de estereotipos, es decir, creencias generalizadas o preconcepciones sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir (Cook y Cusack, 2010). Esto se ha reflejado en diversos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales, entre los que destaca la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), cuyo comité ha explicado, en la Recomendación General No. 25 del 18 de marzo de 2004, que los Estados parte tienen como una de sus tres obligaciones centrales:
Hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no solo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales (§. 4).
Aunque estos avances son positivos, hay un terreno relacionado pero muy poco explorado 1, especialmente en los sistemas jurídicos de la tradición llamada continental o civil law. Me refiero a los sesgos implícitos o inconscientes, que pueden contaminar nuestra precepción, razonamiento y toma de decisiones sin que seamos conscientes de ello, incluso y cuando nos esforzamos por evitarlos. Investigar sus efectos en el razonamiento probatorio es especialmente relevante porque pueden llevar a las personas juzgadoras a emitir fallos o resoluciones que no reflejan una valoración apropiada del acervo probatorio, aun cuando han identificado y excluído de su deliberación todos aquellos estereotipos explícitos o conscientes.
El objetivo general de este artículo es explorar el impacto epistémico de los sesgos implícitos en el razonamiento probatorio dentro del contexto del derecho procesal penal mexicano.
De manera específica, se argumentará que estos sesgos afectan la justificación de las creencias y generan daños a otras personas y a la sociedad en general, obstaculizando la consecución de las metas epistémicas propias del proceso penal (como la averiguación de la verdad o el esclarecimiento de los hechos). También se propone que las personas juzgadoras son epistémicamente responsables (aunque sin culpa) por la formación de creencias implícitamente sesgadas, aún y cuando i) no tengan control directo sobre ellas, ii) su influencia sea inconsciente y iii) no puedan tener acceso al conocimiento científico sobre dichos sesgos. Además, argumentaré que esta responsabilidad se fundamenta en la existencia de expectativas normativas relacionadas con prácticas sociales legítimas (en este caso, la práctica jurídica), y que permanece aunque la persona juzgadora no pueda por sí sola cambiar las caraterísticas estructurales que le impiden cumplir con dichas expectativas.
En 2 presento una breve caracterización de los sesgos implícitos. En 2.1 analizo cómo estos sesgos pueden influir en la toma de decisiones. En 2.2 presento algunas formas en que el proceso penal puede verse contaminado por esta clase de sesgos. La sección 3 ofrece un panorama general acerca del sistema de justicia penal de corte acusatorio en México, mientras que en 3.1 se presentan las fases del razonamiento probatorio concebido como una empresa epistémica. En 3.2 describo los criterios jurisprudenciales en México para el caso de la valoración de la prueba testimonial con el objetivo de denunciar los efectos adversos que derivan de los sesgos implícitos. Las secciones 3.3 y 3.4 se concentran en los daños epistémicos que estos sesgos pueden causar en otras personas y la sociedad en general. La sección 4 está dedicada a determinar si las personas juzgadoras tienen algún tipo de responsabilidad epistémica individual o estructural respecto de las creencias implícitamente sesgadas y en 5 se proponen dos soluciones procesales para disminuir el efecto negativo de estos sesgos. Por último, en la sección 6 se presentarán las conclusiones del artículo.
Antes de continuar, es necesario hacer tres precisiones. En primer lugar, este artículo analiza los sesgos implícitos, que son asociaciones inconscientes y automáticas que hacemos entre personas y características, basadas en su categoría social, y que no son accesibles vía introspección. Estos difieren de los sesgos cognitivos, que son esquemas de razonamiento predecibles que se desvían de los estándares de la racionalidad y que son independientes del contexto sociocultural. Además, los sesgos implícitos también se diferencian de los sesgos, estereotipos o prejuicios explícitos, que son creencias conscientes que una persona tiene contra otra persona o grupo, que son accesibles a través de la reflexión, y que pueden citarse de manera voluntaria. Aunque estos tres fenómenos pueden converger y relacionarse entre sí, el análisis de este texto se centrará exclusivamente en los sesgos implícitos o inconscientes.
En segundo lugar, a lo largo de este escrito haré referencia a diversos tipos de sesgos implícitos, como los relacionados con la pertenencia étnica, el género y la salud mental, entre otros, sin profundizar en sus particularidades y alternando entre ellos. Aunque es posible que tengan impactos diferenciados en nuestra cognción y toma de decisiones en función de su contenido (como sugieren FitzGerald et al. [2019] y Forscher et al. [2019]), la evidencia disponible hasta ahora, parte de la cual será resumida más adelante, muestra que estos sesgos comparten características comunes que son suficientes para realizar el estudio objeto de este artículo.
Por último, parte de la aportación de este ensayo al debate se relaciona con el tipo de normatividad que se analiza. Si bien es cierto que buena parte de los efectos de los sesgos implícitos en el proceso penal son de corte moral o pragmático (pues atentan contra la dignidad de las personas, o generan responsabilidad moral en quienes actúan sesgadamente), y que estos deben investigarse en profundidad, este estudio aborda únicamente la normatividad epistémica, es decir, aquella relacionada con la justificación de las creencias, su respaldo evidencial o racional, la fundamentación argumentada de un fallo o resolución, y las metas o fines epistémicos del proceso, tales como la verdad o el esclarecimiento de los hechos. Así, cuando me refiera a los «efectos» de los sesgos implícitos, a los «daños» o a la «responsabilidad» y «obligaciones» que estos generan, estaré haciendo alusión exclusivamente a efectos, daños, responsabilidad y obligaciones epistémicos, es decir, efectos que socavan la justificación de las creencias o que impiden la correcta valoración de la evidencia, daños que impiden que las personas ejerzan su agencia epistémica o reciban la credibilidad que merecen, responsabilidad por formar creencias que no se ajustan a la evidencia, o la obligación de contribuir a un cambio en la práctica jurídica que permita que el razonamiento probatorio y las decisiones judiciales no sean influenciadas por estos sesgos.
Entendamos los sesgos implícitos como estereotipos constituidos por asociaciones representacionales (es decir, como estados almacenados en la mente, con un contenido proposicional), con un componente afectivo (pues la evaluación afectiva que los constituye es clave para influir en el comportamiento y creencias), un compontente comportamental (pues se manifiestan de múltiples maneras en nuestra cognición y nuestras acciones) y altamente sensibles al contexto (pues los estímulos, circunstancias externas y expectativas son elementos cruciales para explicarlos) 2. Tienen, además, las siguientes características:
1. Influyen de manera automática e inconsciente en nuestra percepción, juicios o comportamientos hacia determinadas personas en función de su pertenencia a un grupo social. Esta influencia es heterogénea (pues abarca desde indicadores de estrés e interpretación de estímulos ambiguos hasta ponderación de evidencia).
2. La fuerza de la relación entre los sesgos implícitos y el comportamiento es relativamente baja, pues no es posible predecir, con base en una única medición de sesgos implícitos, el comportamiento de una persona en particular en una sola ocasión, ya que el comportamiento es determinado por muchos factores. A nivel agregado, sin embargo, los sesgos implícitos suelen ser un buen predictor de comportamiento. Cuando se analizan a nivel colectivo, los sesgos implícitos son altamente estables y pueden ser útiles para predecir comportamientos discriminatorios colectivos.
3. El carácter «implícito» de estos sesgos suele entenderse en términos de que son inconscientes o inaccesibles al sujeto vía introspección. Sin embargo, hay al menos tres sentidos en los que esto puede ser interpretado. Según Gawronski y Bodenhausen (2006), estos sentidos son i) conciencia del origen de una actitud particular, ii) conciencia de la actitud misma (es decir, de su contenido), y iii) conciencia de la influencia o impacto que la actitud tiene en otros procesos y estados psicológicos. De estos tres sentidos, la falta de conciencia de impacto es un rasgo distintivo (y problemático) de los sesgos implícitos, ya que la evidencia indica que pueden influir en otros estados, procesos psicológicos y acciones (como la interpretación de comportamiento ambiguo, el tiempo de interacción verbal, la distancia espacial entre personas, o la ponderación de información) aun cuando los sujetos estén explícitamente motivados para controlar el impacto de sus sesgos. Más aún, estudios recientes (Duguid y Thomas-Hunt, 2015) han demostrado que crear conciencia y realizar capacitaciones que se centren en proporcionar información acerca de la existencia y ubicuidad de estos sesgos no solo no funciona para reducir su posesión y efectos, sino que incluso incrementa la tendencia a actuar de manera implícitamente sesgada.
Si bien es cierto que no es posible modificar nuestros sesgos insconcientes de manera directa, sí es posible ejercer un tipo de control indirecto sobre sus manifestaciones (no así sobre su posesión, que es virtualmente imposible de eliminar), pues podemos implementar estrategias prácticas de diversos tipos que a su vez disminuyen la influencia de dichos sesgos sobre nuestro juicio y acciones. Existen distintos tipos de estrategias con diversos grados de efectividad, tales como la toma de perspectiva, la implementación de intenciones, la exposición a contraestereotipos, etc.
En general, la ambigüedad, discrecionalidad y falta de criterios de decisión claros suelen ser elementos que propician la manifestación de los sesgos implícitos en las acciones y juicios. Una vez que se tiene clara la definición y naturaleza de estos sesgos, en los próximos apartados se describirá cómo influyen en la cognición y toma de decisiones, específicamente en el contexto de los procesos penales.
A continuación señalaré cuatro mecanismos a través de los cuáles los sesgos implícitos pueden afectar nuestras creencias:
Percepción Los efectos de los sesgos implícitos en la percepción han sido ampliamente documentados (Darley y Gross, 1983; Duncan, 1976; Gawronski et al., 2003). Consisten en la percepción diferenciada dependiendo de la categoría social a la que pertenece la persona que se evalúa. Este fenómeno tiene muchas manifestaciones. Una de las más estudiadas es la interpretación sesgada de estímulos ambiguos. Payne et al. (2005) han documentado ampliamente el «sesgo del tirador», es decir, la tendencia a interpretar como armas objetos inofensivos cuando estos son portados por hombres afroamericanos en comparación con hombres blancos. En otro estudio, Wilson y Hugenberg (2017) muestran que las personas tenemos una tendencia a percibir a los hombres afrodescendientes jóvenes como más altos, musculosos, corpulentos y físicamente amenazantes en comparación con hombres blancos jóvenes. De manera similar, Goff et al. (2014) mostraron una tendencia a asignar a niños afrodescendientes y latinos una edad mayor y una mayor agresividad por acciones similares en comparación con niños blancos. Esta tendencia se correlaciona con sesgos implícitos de deshumanización (que asocian la categoría afrodescendiente a la de primates no humanos).
Memoria Los mecanismos relacionados con la memoria y su relación con la cognición social han sido ampliamente estudiados en el ámbito legal, especialmente al determinar la fiabilidad de los testigos. Sin embargo, uno de los estudios más interesantes en relación con la memoria y los sesgos raciales implícitos es el liderado por Levinson (2007). En él, mostró que los sujetos tienen más facilidad para recordar u olvidar acciones agresivas o factores agravantes o atenuantes según el perfil racial de quien las realiza (esto implica, por ejemplo, recordar quién dio el primer golpe a una riña, o quién actuó con violencia desproporcionada). Esto se debe, en parte, a que cuando las personas intentamos recuperar información, normalmente «llenamos» el contenido de las memorias a partir de expectativas e información con la que estamos familiarizados, y muchas de estas expectativas suelen codificar estereotipos sociales. Esto trasciende la mera recuperación de recuerdos y puede generar la creación de memorias falsas, que persisten incluso a pesar de la deliberación.
Esencialización Pyun (2015) ha mostrado cómo es que el uso de cierto tipo de evidencia (en este caso neurogenética) para analizar la condición mental de las personas imputadas y determinar su capacidad mental, responsabilidad o susceptibilidad de tratamiento, provoca la manifestación de sesgos implícitos que relacionan las enfermedades mentales con una menor responsabilidad, con una mayor peligrosidad y con un pesimismo acerca de la posibilidad de un tratamiento. Esto, a su vez, influye en la decisión de apelar a factores atenuantes (como la disminución de responsabilidad) o agravantes (como la peligrosidad o riesgo de reincidencia) en decisiones como la pena de muerte. En otras palabras, el uso de esta evidencia para diagnosticar enfermedades mentales como la esquizofrenia provoca que las personas atribuyan menos responsabilidad al imputado por sus acciones, pero que le atribuyan mayor peligrosidad y riesgo inminente de reincidencia, y que consideren que ningún tratamiento será eficaz para abordar su trastorno. El autor propone que esto se debe a que la evidencia neurogenética provee al testigo no experto de una explicación biológica con una base material causal del comportamiento (el cerebro y los genes) que facilita la «esencialización», una tendencia natural a percibir categorías naturales y sociales como teniendo una naturaleza fundamental determinista que lleva a las personas a ser lo que son.
Ponderación Sesgada De Información Gawronski et al. (2020) han documentado ampliamente el mecanismo de ponderación sesgada de información (biased wieghing). Este mecanismo consiste en que las personas analizan y evalúan la información de manera coherente con una actitud implícita previa. Más aún, la evidencia muestra que los sujetos «eligen» fragmentos de información específicos para realizar una justificación post hoc de sus decisiones, racionalizando sus preferencias intuitivas. En dicho estudio, dos comités de contratación simulados debían elegir entre un candidato hombre y una candidata mujer. Ambos perfiles contenían la misma información, pero de manera inversa (en un caso, el candidato tenía más experiencia académica pero menos laboral que la candidata, y en otro caso, el candidato tenía más experiencia laboral pero menos académica). En ambos casos, los comités simulados eligieron contratar al candidato hombre, incluso cuando se les pidió que deliberaran y fundamentaran su decisión (en cada caso el comité consideró que la experiencia en la que el candidato sobresalía era el tipo de experiencia más adecuada para la vacante). La hipótesis más aceptada al respecto consiste en que esto sucede debido a los amplios márgenes de discrecionalidad de las personas que toman decisiones, y a la falta de criterios claros preestablecidos acerca de qué tipo de evidencia debe prevalecer al ponderar la información (elementos ambos ubicuos en la actividad judicial).
En otro estudio, Levinson (2010) mostró a un jurado simulado una serie de fotografías con evidencia no decisiva de un crimen. Solo una de las fotografías variaba: en ella se mostraba una fotografía del asaltante armado (totalmente cubierto), siendo visible únicamente una porción del antebrazo, ya sea de tez oscura o tez clara. Los miembros del jurado expuestos a la fotografía del antebrazo con tez oscura evaluaron la totalidad de la evidencia a favor de la culpabilidad en mayor medida y con mayor intensidad (recomendando condenas más severas) que el grupo expuesto a la fotografía del antebrazo con tez clara. Estos resultados se correlacionaron con los sesgos implícitos raciales de los sujetos. Maeder et al. (2016) descubrieron que los sesgos implícitos de género influyen en la evaluación de testimonio experto que involucra evidencia de ADN (especialmente cuando este se presenta de manera compleja por un hombre o por una mujer experta).
Que los sesgos implícitos pueden manifestarse negativamente (en un sentido tanto moral como epistémico) dentro de las diversas etapas de un proceso jurisdiccional es algo que ya ha sido analizado previamente. Kang et al. (2012) analizaron detalladamente cómo los sesgos implícitos (raciales y de género) pueden incidir a lo largo de todo un procedimiento penal y civil en un sistema de justicia de tradición common law 3, como el estadounidense, afectando desde las detenciones policicales hasta las salidas alternas (por ejemplo, la figura del plea bargaining), la valoración de evidencia por parte del jurado y las decisiones judiciales, generando un trato desigual que se traduce en esquemas de discriminación estructural y afectando el acceso a la justicia a personas que pertenecen a grupos históricamente estigmatizados.
Aunque en México se están realizando investigaciones relevantes acerca de cómo los sesgos cognitivos pueden interferir en diversas etapas del proceso penal, y en específico del razonamiento probatorio y la decisión judicial (Vázquez, 2018), y tomando en cuenta los avances tanto filosóficos como legislativos para combatir los prejuicios, estereotipos o sesgos explícitos (la propia metodología para Juzgar con Perspectiva de Género desarrollada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la que se hablará más adelante es un ejemplo), lo cierto es que existe poco trabajo acerca de cómo los sesgos o estereotipos implícitos pueden influir a lo largo de un procedimiento y en el razonamiento probatorio en el contexto del derecho procesal penal mexicano. Este trabajo es una contribución en esa dirección.
A continuación, brindaré un contexto general sobre la figura de la persona juzgadora en el sistema de justicia penal mexicano, así como de las fases del razonamiento probatorio entendido como una actividad epistémica. Después, analizaré cómo la percepción, la memoria, la esencialización y la ponderación sesgada de información pueden tener consecuencias negativas dentro del razonamiento probatorio en nuestro sistema de justicia penal. Específicamente, me centraré en un tipo de consecuencias, a saber, la perpetración de daños epistémicos.
Desde la reforma constitucional del sistema penal de 2008, en México se ha instaurado paulatinamente un sistema de justicia penal de corte acusatorio y oral regido por los principios de publicidad 4, inmediación 5, contradicción 6, continuidad 7 y concentración 8. En este sistema, la figura de la persona juzgadora adquiere un papel central, pues en ella recae la responsabilidad de dirigir el debate, ser garante de los derechos fundamentales de las partes y emitir una sentencia. Para hacerlo, está obligada (por el principio de inmediación) a conocer de manera directa y presencial los medios de prueba presentados por las partes, a valorarlos y decidir en ese mismo momento, apoyándose únicamente en su conocimiento y en la información incorporada por las partes, y tiene el deber de motivar (justificar) su decisión por escrito, de manifestar el valor que otorgó a cada prueba producida, incluso a aquella que ha desestimado, y de presentar las razones que sirvieron para fundar la resolución, de tal modo que el razonamiento utilizado para llegar a su conclusión pueda ser reproducido, tal y como señala el artículo 402º del Código Nacional de Procedimientos Penales de México (05 de marzo de 2014, en adelante CNPP).
Otra característica fundamental de este sistema es la forma en que las personas juzgadoras valoran el acervo probatorio presentado por las partes. Se trata del sistema de libre valoración de la prueba 9, también conocido como el sistema de «la sana crítica» 10; en él, no existen reglas preestablecidas por el legislador acerca del valor probatorio de los distintos medios de prueba, de modo que la persona juzgadora es libre para apreciarlos y asignarles valor, siempre y cuando ello sea conforme a la sana crítica, es decir, apegado a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Estos elementos buscan ser un límite al arbitrio de la persona juzgadora, de modo que su decisión no sea producto de su mera convicción o convencimiento, sino que tenga un constreñimiento racional y reproducible (justificable) y permita que las inferencias realizadas se construyan de modo coherente y estén sustentadas en una idea de razonabilidad.
Para continuar con este análisis, es importante concebir el proceso probatorio como una empresa epistémica. Para ello me apoyaré en los siguientes postulados de la concepción racional de la prueba 11, desarrollada por Ferrer Beltrán (2007):
1. La prueba se asume como corroboración suficiente, de modo que un hecho se considera probado si las pruebas disponibles le otorgan apoyo suficiente para ser aceptado (no creído) 12 como verdadero. De este modo, la justificación de una decisión se basa en el método de corroboración de hipótesis, no en la creencia de sujeto alguno.
2. El principio de inmediación (que exige la presencia de la persona juzgadora en el desahogo de la prueba) es adecuado para el análisis probatorio, pero no impide su control por parte de terceros no presentes en dicho momento procesal.
3. Una fuerte exigencia de motivación (o fundamentación escrita) de la decisión sobre los hechos (esta motivación pasa de ser una explicación a ser una auténtica justificación, un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles).
4. Un sistema de recursos que ofrezca un amplio campo para la revisión y control de la decisión en instancias superiores (un control intersubjetivo que pueda identificar y corregir errores en la decisión de primera instancia).
5. Un conjunto de elementos de juicio jamás permitirá alcanzar certezas, por lo que el razonamiento probatorio es siempre probabilístico.
6. Una relación teleológica entre prueba y verdad, siendo esta el objetivo de aquella.
Así entendida, la indagación jurídica en el proceso penal es una actividad epistémica que tiene como objetivo institucional la búsqueda de la verdad respecto de los hechos materia del juicio, y tanto el razonamiento probatorio en sus distintas etapas como la decisión final de la persona juzgadora son evaluables bajo los estándares de la epistemología, de modo que se puede determinar su estatus epistémico (justificación).
Bajo esta concepción, el proceso de averiguación de la verdad en el razonamiento probatorio tiene tres momentos (Ferrer Beltrán, 2022):
a. La conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión. En este momento, el objetivo de la averiguación de la verdad exige que el acervo probatorio sea lo más rico y fiable posible, pues ello maximizará la posibilidad de alcanzar la verdad. En el proceso judicial, este acervo se compone únicamente por las pruebas aportadas y admitidas en el proceso. Existen, en general, dos reglas de admisión de pruebas que tienen relevancia epistémica (y tienden a enriquecer en calidad y cantidad el acervo probatorio): el principio de libertad probatoria, que permite que los hechos aportados puedan ser probados por cualquier medio pertinente, y el principio de relevancia (una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de alguna hipótesis fáctica). Estos principios conviven con una serie de reglas de exclusión, entre las que destaca que no se admiten pruebas obtenidas en violación de derechos fundamentales (incluso si su valor epistémico es de altísima calidad).
b. La valoración del acervo probatorio. En nuestro sistema jurídico, la valoración de la prueba es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminan el resultado de esa valoración. La operación consistente en juzgar el apoyo empírico del acervo probatorio debe respetar los criterios generales de la lógica y la racionalidad (también llamados «sana crítica» y «máximas de la experiencia»), de modo que el valor de la prueba queda al prudente arbitrio de la persona juzgadora. Para garantizar el control intersubjetivo de dicho arbitrio, las personas juzgadoras tienen la obligación de motivar su decisión por escrito, haciendo referencia a todas las pruebas valoradas. Según Ferrer Beltrán, este es el único momento del razonamiento probatorio en que la búsqueda de la verdad es el único objetivo sin que interactúen otros valores. Según González (2022), esta fase tiene dos momentos: la valoración individual de la prueba (consistente en la determinación de la fiabilidad, pertinencia y otros aspectos epistémicos de cada medio de prueba) y la valoración conjunta de la prueba (que consiste en i) la construcción de una inferencia probatoria, es decir, una hipótesis acerca de cómo ocurrieron los hechos que se enjuician y ii) la determinación del grado de solidez o corrección de dicha inferencia).
c. La adopción de la decisión. Después de otorgar a cada una de las hipótesis un grado de confirmación (que nunca será la certeza absoluta), la persona juzgadora decide si dicho grado de confirmación rebasa el umbral de exigencia probatoria para poder considerar como probada una hipótesis para este tipo de decisión en este tipo de procedimiento. Este umbral es también conocido como estándar de prueba (por ejemplo, el estándar de «duda razonable»).
Ahora bien, en la sección (2.1) de este artículo se mencionaron tres elementos que propician la manifestación cognitiva y conductual de los sesgos implícitos: discrecionalidad, ambigüedad y falta de criterios de decisión claros. Todos ellos confluyen en la actividad probatoria de la persona juzgadora. En primer lugar, los principios de inmediación y oralidad (que son irrenunciables por razones que no abordaré en este escrito) ponen a la persona jugadora en contacto directo con quienes intervienen en el proceso (persona imputada, testigos, peritos, etc.), de modo que es ineludible que se exponga a las categorías sociales, disparadores de los sesgos. En segundo lugar, el sistema de libre valoración de la prueba (también irrenunciable, aunque perfectible, y preferible al sistema de prueba tasada) otorga a la persona juzgadora amplia discrecionalidad (especialmente ante la ambigüedad de conceptos como «reglas de la lógica» o «máximas de la experiencia») y además el propio sistema consiste en la falta de criterios de decisión claros, pues no existen reglas preestablecidas para decidir a favor de ciertos medios de prueba sobre otros o para asignarles determinado peso probatorio. Por último, debido a la naturaleza misma del proceso penal, especialmente regido por el principio de contradicción (también irrenunciable), los medios de prueba presentados en juicio oral (o los datos de prueba presentados en audiencia inicial) suelen ser ambiguos, complejos y contradichos, por lo que suele ser poco claro cuál (o cuáles) hipótesis son apoyadas por la evidencia. Estas características del proceso penal generan el ambiente perfecto para la manifestación de sesgos implícitos.
Aunque los sesgos pueden influir en todas las etapas de la actividad probatoria (la conformación del acervo probatorio, su valoración y la toma de una decisión), a continuación discutiré únicamente cómo dichos sesgos pueden influir en la etapa de valoración del acervo probatorio. Esto es así por dos razones. En primer lugar, un análisis acerca de la influencia de los sesgos implícitos en toda la actividad probatoria requiere de una investigación que rebasa los alcances de este ensayo. En segundo lugar, los cuatro mecanismos analizados mediante los cuales los sesgos implícitos se manifiestan en las creencias de las personas (memoria, esencialización, percepción y ponderación sesgada de la información), suelen entenderse como mecanismos que afectan la forma en que las personas interpretamos y valoramos la información, de modo que su aplicación más natural en la indagación jurídica se encuentra en la etapa de valoración probatoria (lo que no excluye su análisis en las otras etapas de dicha indagación). Aunque discutiré los efectos de estos sesgos en la valoración de distintos tipos de prueba, tomaré como ejemplo más detallado el impacto en la valoración de la prueba testimonial según la jurisprudencia mexicana.
Los sesgos implícitos pueden influir en la percepción y memoria de un testigo que ha presenciado los hechos de manera directa, aun cuando otros factores de codificación 13, como la iluminación, distancia y otros procesos perceptuales funcionen de manera apropiada y fiable. Así, influenciado por la percepción, el testigo puede percibir una acción como violenta solo en virtud de la categoría social de quien la realiza, o ver como un arma algo que es un desarmador; o bien, bajo la influencia de la memoria (y tomando en cuenta que las pruebas testimoniales suelen practicarse mucho tiempo después de acontecidos los hechos), una testigo puede recordar solo el comportamiento agresivo de una persona (si pertenece a determinado grupo social) y no otras posibles acciones (de la misma persona o de otras) que pueden constituir información determinante para determinar si los hechos se encuadran o no en un tipo penal específico, por ejemplo, para determinar si existe una agresión real, actual o inminente por parte del agresor, o una provocación dolosa suficiente por parte del agredido, ambos elementos para justificar legítima defensa, como requiere el artículo 15 fracción IV del Código Penal Federal de México (en adelante CPF).
Además, bajo la ponderación sesgada de la información, los sesgos inconscientes pueden influir la manera en que la persona juzgadora pondera un testimonio desahogado en juicio, atribuyéndole mayor o menor confianza (credibilidad) de manera inconsciente, únicamente en virtud de su pertenencia a una categoría social, y a pesar de proveer una justificación post hoc razonable en la motivación de la sentencia. Este riesgo también podría extenderse a la valoración de la prueba pericial, incluso cuando las credenciales, los antecedentes, la independencia y la fiabilidad de los métodos y técnicas usados por el perito estén adecuadamente controlados 14, e incluso cuando la evidencia presentada sea considerada de alta fiabilidad, como es el caso de la neurogenética (que además puede ser influenciada por la esencialización) o aquella que involucra ADN. Como se mencionó anteriormente, Maeder et al. (2016) mostraron que el género influye (implícitamente) la manera en que los jurados simulados valoran el testimonio experto en materia de ADN, y por tanto la probabilidad de que una persona imputada sea declarada culpable o inocente. Según este estudio, la influencia del género es directamente proporcional a la complejidad del testimonio: a mayor complejidad, mayor será la dependencia de la valoración relativa al género del perito.
Lo dicho en el párrafo anterior abona a un problema epistémico más general derivado del principio de inmediación en la práctica de la prueba que consiste en que este se convierte en una suerte de «posición privilegiada e insustituible que le permita al tribunal recibir señales emitidas que el declarante que le indica a él, y solo a él, si su declaración es veraz o no» (Vázquez y Fernández, 2022 p. 331), de tal modo que la forma en que el testigo declara (sonrojo, nerviosismo, tartamudeo) pueda usarse como razón para aumentar o restar credibilidad a lo atestado, lo cual ha sido refutado por la psicología del testimonio. Si bien es cierto que esto puede ser relativamente controlado a través de la motivación escrita (si aparece como una premisa del razonamiento presentado por la persona juzgadora), ello solo funciona cuando la persona juzgadora asume conscientemente esa posición privilegiada y usa esas señales como razones para su deliberación (solo así puede ser descubierta a través del análisis de la motivación escrita). Sin embargo, los sesgos implícitos pueden provocar que la categoría social del testigo o perito sea relevante en la ponderación de su testimonio, de manera inconsciente, afectando así el valor probatorio asignado, y siendo imposible de controlar a través de la motivación escrita de la sentencia.
Además de la prueba testimonial y pericial, podemos pensar en evidencia documental, como fotografías o videograbaciones presentadas en juicio que suelen ser visualmente ambiguas y difíciles de interpretar, lo que facilita la aparición de sesgos implícitos (sobre todo tomado en cuenta que en México esas pruebas suelen ser incorporadas a través de peritos en informática o criminalística, por ejemplo, lo que dispara también el riesgo epistémico discutido en el párrafo anterior).
Es importante hacer dos precisiones antes de continuar. En primer lugar, si bien es cierto que parte de esta evidencia no fue generada en contextos legales, no hay razón para creer que estos mecanismos no se activan en el caso del razonamiento judicial. Por ejemplo, en una encuesta realizada por Rachlinski y Johnson (2009), el 97 por 100 de los jueces se consideraron a sí mismos dentro del cuartil de la población cuyas decisiones no se ven afectadas por sesgos raciales. Uhlmann y Cohen (2007) mostraron, además, que cuando las personas se consideran a sí mismas objetivas o imparciales, su toma de decisiones (acerca, por ejemplo, de contratación laboral) tiende a ser aún más sesgada, a lo que debemos añadir el citado estudio de Duguid y Thomas-Hunt (2015), en el que se sugiere que crear conciencia sobre la existencia y funcionamiento de estos sesgos produce que los individuos se comporten (inconscientemente) de manera más prejuiciosa.
En segundo lugar, esta evidencia fue generada en sociedades y contextos legales anglosajones (en donde predomina el sistema legal conocido como common law), que tienen diferencias sustanciales con el derecho mexicano o latinoamericano en general (por ejemplo, la existencia de jurados). Sin embargo, tampoco hay razón para creer que las personas juzgadoras en México (o Latinoamerica) son inmunes a la manifestación de sesgos implícitos (pues estos han probado estar presentes en todas las poblaciones). Desafortunadamente, existe muy poca evidencia sobre este tema. Sin embargo, un estudio es relevante. Rengifo et al. (2019) demostraron en una observación aleatoria de audiencias en las ciudades colombianas de Bogotá y Cali que ciertos factores extralegales, como el origen étnico o racial de los procesados, están estadísticamente asociados con la variación en el trato procesal e imposición de la detención preventiva, además de criterios relacionados con la gravedad de los delitos y las condenas.
A continuación, tomaré como ejemplo un tipo de prueba en particular (la prueba testimonial) para mostrar de forma más detallada cómo estos sesgos pueden afectar la decisión judicial dadas las reglas procesales y jurisprudeniales de valoración probatoria en México. Dicho ejemplo sentará las bases para analizar los tipos de daño, reponsabilidad y obligaciones que derivan de los sesgos implícitos y que pueden afectar tanto a las personas juzgadoras como a otras personas involucradas en el proceso.
¿Cómo debe valorarse la prueba testimonial según el sistema de valoración libre de la prueba y la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial? Durante 2006 y 2012 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN de ahora en adelante) y Tribunales Colegiados de Circuito (TCC de ahora en adelante) establecieron dos tesis aisladas y una jurisprudencial 15 para valorar la prueba testimonial, resaltando cuatro elementos como indicadores de valor epistémico: 1) que la declaración sea precisa y sin dudas ni reticencias, en torno a hechos y circunstancias esenciales cuyo conocimiento y recuerdo se esperarían razonablemente de él, 2) que la declaración sea una expresión narrativa y espontánea, de modo que se lleve a cabo una exteriorización de la experiencia vivida por el testigo, 3) que los testigos coincidan tanto en lo esencial como en lo incidental del acto y 4) que conozcan por sí mismos los hechos sobre los que declaran y no por inducción ni referencia de otras personas. Como se verá en el siguiente párrafo, todos estos criterios son insensibles a la influencia de sesgos implícitos a partir de los mecanismos descritos en memoria y percepción.
Imaginemos un caso en el que una persona es imputada por el delito de lesiones en riña (arts. 299° y 297° del CPF). Este delito tiene un agravante denominado «ventaja» (art. 316° Fracción I del CPF). Según el citado ordenamiento hay ventaja, entre otras circunstancias, cuando el agresor es superior en fuerza física a la víctima. Supongamos que la persona imputada pertenece a un grupo estigmatizado (es, por ejemplo, un hombre afromexicano) y el acervo probatorio está constituido principalmente por una pluralidad de testigos. En un caso así, es posible que todos los testigos declaren de manera precisa y sin dudas ni reticencias los hechos materia de la acusación, que lo hagan de manera narrativa y espontánea, y que sus testimonios converjan en una interpretación que describa a la persona imputada como violenta, físicamente superior y como provocadora de la riña, todo ello en virtud de que, debido a la influencia de sesgos implícitos tal y como se señaló en percepción y memoria, les ha sido más fácil recordar la porción de los hechos en los que la persona imputada manifestó violencia, generando memorias falsas y estereotípicas que lo representan como más agresivo, corpulento y amenazante. Además, es posible que la persona juzgadora les asigne mayor credibilidad en comparcación con un testigo aislado, perteneciente a una categoría social históricamente estigmatizada, aun cuando haya tenido mejores condiciones de codificación.
Peor aún, en 2012 TCC establecieron jurisprudencia para valorar la prueba testimonial cuando existe pluralidad de testigos, señalando que no se debe exigir que todos ellos declaren con la misma precisión y exactitud, pero que
Sí es exigible que los atestados no sean contradictorios en los acontecimientos. Por lo que si las contradicciones de los testimonios solo se refieren a datos circunstanciales y no al fondo de sus respectivas versiones, aquellas son intrascendentes y no restan valor probatorio a las declaraciones (JTCC, I.1o.P. J/21 (9a.), febrero de 2012).
Una pluralidad de testigos implícitamente sesgados podría fácilmente satisfacer este criterio precisamente porque todos ellos convergen en recordar los acontecimientos que les parecen más sobresalientes y que versan sobre «el fondo» de sus versiones (un incidente violento y amenazante), pero siempre de forma congruente con el estereotipo en cuestión. En un caso como el planteado, parece que lo más razonable para la persona juzgadora es, a la luz de la evidencia disponible para ella (una multitud de testimonios congruentes, narrativos y espontáneos) tomar los hechos como verdaderos (incluso si existe evidencia no testimonial que apoya la hipótesis de la inocencia de manera moderada) y suficientes para superar el umbral probatorio y emitir un fallo condenatorio. Esta es una muestra de cómo las reglas procesales generan una creencia razonable y basada en evidencia que, sin embargo, no promueve la averiguación de la verdad (suponiendo que la persona imputada así lo sea, generando así un falso positivo).
Además, una jurisprudencia por reiteración de criterios emitida por la Primera Sala de la SCJN en 2019 solo empeora este problema al relacionarlo con la mala interpretación del principio de inmediación señalado en la sección (3.1), según el cual este se entiende como una posición epistémica privilegiada. Al analizar el principio de inmediación como una herramienta metodológica para la formación de la prueba, la SCJN señala que esta pone a la persona juzgadora en las mejores condiciones posibles para percibir toda la información de las pruebas personales, de tal modo que puede:
constatar elementos que acompañan a las palabras del declarante, habilitados para transmitir y recepcionar de mejor manera el mensaje que se quiere entregar, como el manejo del tono, volumen o cadencia de la voz, pausas, titubeos, disposición del cuerpo, dirección de la mirada, muecas o sonrojo, que la doctrina denomina componentes paralingüísticos (JSCJN, 1a./J. 54/2019 (10a.), julio de 2019).
Esta jurisprudencia abre las puertas a que la percepción influenciada por sesgos implícitos module la interpretación o constatación de esos «componentes paralingüísticos», lo que, en lugar de poner a la persona juzgadora en una posición epistémicamente privilegiada la expone a la formación de creencias implícitamente sesgadas.
En febrero de 2022 un Tribunal Colegiado de Circuito estableció un criterio (tesis aislada) para valorar la prueba testimonial que implica un avance en la materia. En él, establece que:
En el actual sistema de justicia penal, la valoración de la prueba testimonial debe sujetarse a un modelo no presuntivista que conlleva no dar por sentada la veracidad de lo externado por la persona que declara, sino que su dicho deberá ser apreciado al tenor de los postulados de la psicología del testimonio (TATCC, (II Región)1o.5 P (11a.), febrero de 2022).
La citada disciplina señala que el relato de una persona puede estar influenciada por diversos factores que afectan la precisión del recuerdo y que, debido a su alta posibilidad de fallo, el testimonio debe estar corroborado de manera periférica. Por tanto, si el Tribunal de Primera Instancia asume la veracidad del testimonio sin considerar estos elementos, el Tribunal de Alzada debe considerar que esto implica una insuficiente motivación de los hechos (es decir, una insuficiente justificación del fallo) y, por lo tanto, debe revocar la determinación impugnada y reponer la audiencia de juicio oral.
Lo anterior se basa en la idea de que la memoria no simplemente registra, sino que interpreta y reconstruye la realidad, un proceso que puede ser influenciado por varios factores. Según dicha tesis, estos factores pueden ser relacionados con el evento en sí, como las condiciones perceptivas, la naturaleza del evento, y la familiaridad y frecuencia del suceso; o con el testigo, como la edad, las expectativas y estereotipos, la ansiedad y la emoción, la implicación, el entrenamiento, y el uso de drogas. También pueden estar relacionados con la retención y recuperación de la memoria, como el paso del tiempo, la forma en que se toma la declaración, la recuperación múltiple del recuerdo, y las técnicas y falsas ayudas para la recuperación del recuerdo. Por lo tanto, según dicho criterio, debido a la multitud de factores que pueden influir en la precisión del recuerdo, la prueba testimonial debe ser considerada altamente falible y se requiere que esté corroborada periféricamente por otras pruebas.
Creo que esta tesis jurisprudencial entiende por «prejuicios o estereotipos» aquellos «prejuicios explícitos», es decir, creencias conscientes del testigo acerca de las personas involucradas. Incluso si las personas juzgadoras controlaran este factor, tal vez mediante un interrogatorio previo (en mi experiencia, no he presenciado ningún caso en que esto suceda y no existen reglas o sugerencias acerca de cómo hacerlo), los sesgos implícitos seguirían ocultos, manifestándose y afectando la declaración del testigo. Además, esta jurisprudencia es insensible al control de los sesgos implícitos poseídos por la persona juzgadora, lo que es epistémicamente problemático por las razones anteriormente aducidas.
Una posible aplicación de esta tesis jurisprudencial (suponiendo que abarca también los prejuicios implícitos), que podemos llamar moderada, y pensando en lo expuesto en memoria y percepción, consistiría en que en todos los casos en los que las testimoniales versen sobre hechos en los que están involucradas personas pertenecientes a grupos estigmatizados, la persona juzgadora debe otorgar valor reducido a dicha prueba. Si bien esta regla constituiría un avance epistémico para valorar los testimonios como pruebas individuales, pues reduciría la manifestación de sesgos implícitos, aún es posible que estos sesgos contaminen la fase de valoración de la prueba en su conjunto. Veamos por qué. Supongamos que, además de los testimonios, la persona juzgadora dispone de una prueba pericial en materia de neurogenética, que determina que el imputado tiene esquizofrenia a través del uso de imagenología y apelando a predisposiciones genéticas, y una videograbación en donde aparecen imágenes similares a las analizadas por Levinson (2010), en donde solo aparecen porciones del antebrazo (de tez oscura) de una persona totalmente cubierta (la probable responsable).
Supongamos también que la persona juzgadora cumple con las reglas procesales para valorar la prueba pericial (valora la aceptación por parte de la comunidad científica nacional o internacional de las técnicas utilizadas, el uso de estándares y normas vigentes, la posibilidad de error y el respaldo de las conclusiones empíricas al caso particular). Sin embargo, por la naturaleza de la evidencia en cuestión se activan sesgos implícitos en contra de padecimientos mentales que esencializan a la persona imputada y la asocian con la característica de peligrosidad y tendencia al crimen. En dicho caso, la evidencia pericial y las videograbaciones confirmarían los testimonios recabados (según los cuales la persona imputada actuó de manera violenta), y por tanto, al momento de valorar la evidencia en su conjunto y realizar la inferencia probatoria, la persona juzgadora considerará altamente corroborada la hipótesis de culpabilidad. Una vez más, las reglas procesales para valorar la evidencia no son conducentes al fin epistémico del proceso.
Otra posible aplicación de esa tesis sería interpretarla de una forma radical, es decir, anulando por completo el valor epistémico de las testimoniales que puedan facilitar la manifestación de sesgos implícitos, lo cual incluiría una enorme cantidad de casos, debido al riesgo que en materia penal implica cometer un error al ponderar la evidencia (como condenar a un inocente). Esta solución es inaceptable y contraintuitiva, pues en términos prácticos implica la eliminación de la prueba testimonial (y del testimonio en general), como fuente aceptable de conocimiento dentro de un proceso penal. Al menos en nuestro sistema de justicia penal, el desfile probatorio de una audiencia de juicio oral (o de una audiencia inicial) suele estar constituido principalmente por pruebas testimoniales y periciales.
Este ejercicio ha puesto en evidencia cómo los sesgos implícitos pueden obstaculizar las metas epistémicas del proceso penal, específicamente en lo que concierne a la valoración de la prueba individual y en su conjunto, ya que los criterios jurisprudenciales para hacerlo no consideran el riesgo epistémico de los sesgos implícitos, lo que puede llevar a una interpretación sesgada de los hechos, especialmente en casos en los que están involucradas personas de grupos estigmatizados. Ahora estamos en condiciones de dar cuerpo al argumento de este texto, analizando los tipos de efectos y daños epistémicos derivados de la influencia de estos sesgos en el razonamiento y la decisión judicial.
En primer lugar, creo que los sesgos implícitos pueden generar en el proceso penal lo que Goldberg (2020) llama «externalidades epistémicas negativas». En economía, una externalidad es aquella consecuencia de una actividad económica cuyo efecto recae en personas o empresas que no están directamente relacionadas con dicha actividad. Puede ser positiva (cuando aumenta el bienestar de quien la experimenta) o negativa (cuando lo afecta desfavorablemente). De manera análoga, una externalidad epistémica negativa se da cuando se cumplen las siguientes condiciones: «i) Un sujeto S está en el tipo de estado doxástico Δ; ii) que S esté en Δ tiene consecuencias (prácticas y epistémicas) en sujetos distintos de S; iii) entre los afectados hay algunos sujetos que no están actualmente en Δ» (Goldberg, 2020, p. 375).
Que una persona juzgadora, teniendo una creencia implícitamente sesgada, genere consecuencias pragmáticas o morales negativas en otras personas está fuera de duda. El ejemplo más claro es la generación de falsos negativos (absolución de personas culpables) o falsos positivos (condena de personas inocentes) en sus fallos. Sin embargo, yo quisiera centrarme en aquellos casos en los que una externalidad epistémica genera consecuencias epistémicas, es decir, que empeoran la posición de la persona receptora de la externalidad respecto de un valor o meta epistémico.
Primero, los sesgos implícitos pueden provocar que se asigne, de manera injustificada, menor credibilidad a un testigo o perito solo en virtud de su pertenencia a un grupo social, por lo que pueden ser una causa de injusticia epistémica testimonial, fenómeno investigado a profundidad a partir de Fricker (2007) y que por tanto no desarrollaré ahora. En cambio, una externalidad epistémica negativa de esta atribución injusta de credibilidad consiste en que el testigo o perito en cuestión no tenga la oportunidad de contribuir a la averiguación de la verdad dentro del proceso o que, en caso de contribuir, lo hiciese de manera disminuida. Además de afectar a la persona que no recibe la credibilidad adecuada, esta externalidad también empeora la posición del proceso entero respecto del valor epistémico de alcanzar la verdad o el esclarecimiento de los hechos y, eventualmente, afecta los derechos de las partes.
Otra externalidad epistémica negativa de que una persona juzgadora tenga creencias implícitamente sesgadas está relacionada con la identificación y tratamiento procesal de las asimetrías de poder en un caso específico. Desde 2016, la SCJN estableció que las personas juzgadoras en todo el país tienen la obligación de
impartir justicia con base en una perspectiva de género, para lo cual, debe implementarse un método en toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria (JSCJN, 1a./J. 22/2016 (10a.), abril de 2016).
En otras palarbas, las personas juzgadoras deben juzgar con perspectiva de género en aquellos casos en los que el género se configure como un factor determinante en la toma de decisiones, pues constituye una condición de desigualdad que obliga a equilibrar el proceso para hacer efectivo el acceso a la justicia de las personas que participan en una controversia. Con el paso del tiempo, esta metodología jurisdiccional se ha ido ampliando y adaptando para proteger el acceso a la justicia de personas pertenecientes a grupos sociales que históricamente han visto obstaculizado su acceso a la justicia (en virtud del género, orientación sexual, origen étnico, edad, discapacidad, nacionalidad, estatus migratorio, etc.). En particular, a partir de la tesis recién citada, el Máximo Tribunal ha distinguido tres casos en los que esta metodología debe aplicarse:
1. Aquellos en los que se identifica o alega una situación de poder o asimetría basada en el género.
2. Casos en los que se detecta o denuncia un contexto de violencia, discriminación o vulnerabilidad derivada de esa categoría, y
3. Aquellos en los que, a pesar de no acreditarse una situación de poder o un contexto de violencia, se advierte la posibilidad de que exista un trato o impacto diferenciados basados en el género, lo cual muchas veces se expresa mediante estereotipos o roles de género implícitos en las normas y prácticas institucionales y sociales.
Respecto de su contenido, esta metodología jurisdiccional comprende las siguientes acciones por parte de la persona juzgadora:
a. Identificar si existen situaciones de poder que por cuestiones de género den cuenta de un desequilibrio entre las partes de la controversia;
b. Cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de advertir las situaciones de desventaja provocadas por esta categoría;
c. Ordenar las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones, siempre que el material probatorio sea insuficiente para aclarar la situación de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de género;
d. Cuestionar la neutralidad del dereho aplicable y evaluar el impacto diferenciado de la solución propuesta;
e. Aplicar los estándares de derechos humanos de todas las personas involucradas, y
f. Evitar la utilización de lenguaje basado en estereotipos o prejuicios y, a su vez, procurar el uso de lenguaje incluyente.
Ahora bien, según esta metodología, antes de analizar el fondo de la controversia, la persona juzgadora debe determinar si se encuentra frente a uno de los tres tipos de casos que se mencionaron anteriormente, para lo cual debe identificar si existe una situación de violencia, relación de poder o contexto de desigualdad estructural basados en el sexo, las funciones del género o la orientación sexual de las personas, y si el acervo probatorio no es suficiente para hacerlo, entonces también tiene la obligación de recabar las pruebas que sean necesarias para hacerlo.
Desafortunadamente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce que «hasta el momento no existe una metodología consensuada en los precedentes judiciales para identificar este tipo de situaciones» (Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, 2020, p. 140). El citado protocolo ofrece cuatro criterios sobre el tipo de pruebas que son útiles para determinar la existencia de situaciones de poder y desequilibrio:
i. Recoger datos estadísticos en relación con el contenido el caso (por ejemplo, si se trata de un caso relacionado con el empleo, la persona juzgadora puede recoger estadísticas sobre la relación entre el número y el género de los empleados),
ii. Identificar si la controversia está relacionada con otro tipo de problemas sociales (por ejemplo, si el caso es sobre trabajo doméstico, que suele ser no remunerado y susceptible de esquemas de explotación),
iii. Identificar las condiciones de identidad de las partes involucradas en el caso (si se identifican como parte de alguna de las características constitucionalmente protegidas e históricamente marginadas tales como ser persona indígena, con discapacidad, afromexicano, etc.) e
iv. Identificar las relaciones previas entre las partes (relaciones de jerarquía laboral, o relaciones afectivas o profesionales, etc.).
Sin embargo, las personas juzgadoras tienen total discrecionalidad para determinar si existen o no tales condiciones en un caso concreto, así como para recabar las pruebas que consideren aptas para identificarlas (estos criterios son meramente orientativos y en ningún caso vinculantes). Esta es una deficiencia grave. Si la persona juzgadora no reconoce que existe una situación de desequilibrio por razones de género entre las partes, no podrá aplicar la metodología para juzgar con perspectiva de género a lo largo del proceso. Es posible que, debido al funcionamiento de sesgos (implícitos y explícitos), la persona juzgadora considere que las partes de un litigio están perfectamente equilibradas en relaciones de poder cuando en realidad no lo están.
Por ejemplo, una persona juzgadora puede ordenar verificar si existe una situación de asimetría entre las partes, descubriendo que en una controversia una mujer depende económicamente de su contraparte, que entre ellos existe además una relación afectiva y que, estadísticamente, el tipo de caso la coloca en una situación de posible vulnerabilidad (ella desempeña tareas del hogar). Sin embargo, debido a la influencia de sesgos implícitos a través de la ponderación sesgada de información, considera (forma la creencia implícitamente sesgada) que no hay evidencia suficiente para verificar una situación de desequilibrio y desigualdad, y por tanto tratará el caso sin perspectiva de género y sin recabar más pruebas para determinar si subyacen otros indicios de, por ejemplo, violencia económica. Esto nuevamente revela cómo la discrecionalidad y la falta de criterios claros de decisión promueven la manifestación de sesgos implícitos (en este caso, no solo hay una carencia acerca de cuáles son los tipos de evidencia que se deben utilizar para verificar dichas situaciones, sino que tampoco existe un estándar de prueba o un umbral a partir del cual una situación de asimetría de poder deba tenerse por probada).
La situación descrita en el párrafo anterior, además de ser una externalidad negativa por sus consecuencias pragmáticas (obstaculiza el acceso a la justicia de personas pertenecientes a ciertas categorías sociales), también lo es por sus consecuencias epistémicas, puesto que solo se tendrá un conocimiento superficial de los hechos (habrá ignorancia acerca de una dimensión importante de ellos, como lo son las dinámicas de poder que los explican) y la sentencia alcanzada no será capaz de brindar a las personas afectadas las herramientas conceptuales para comprender los hechos como hechos atravesados por relaciones de poder, lo que a su vez podría también inhibir la contribución epistémica de las víctimas al proceso (por ejemplo, si al notar que el análisis del caso no está tomando en cuenta asimetrías de poder en razón de género, la víctima decide no integrar al acervo probatorio sus declaraciones acerca de cómo experimentó esa desigualdad, por no considerarlo relevante).
La segunda manera en que los sesgos implícitos generan daño epistémico trasciende lo individual y se relaciona con el entorno epistémico de quienes participan en el proceso. Nguyen (2023) define la epistemología hostil como «el estudio de las formas en que las características ambientales pueden explotar nuestras vulnerabilidades y debilidades cognitivas. Me refiero a “características ambientales” en un sentido bastante amplio: puede incluir otras personas, comunidades, prácticas culturales, estructuras institucionales y tecnologías» (p. 3). Según él, algunas de esas vulnerabilidades cognitivas son inevitables, parte esencial de nuestras vidas epistémicas. Una de ellas es el uso de heurísticas y «atajos» mentales, que nos permiten lidiar con un entorno que nos sobrepasa informativamente. Uno de estos atajos es, justamente, la categorización social automática que da lugar a los sesgos implícitos. Como ha quedado claro a lo largo de este escrito, durante las diversas etapas y fases del proceso penal, y dentro del razonamiento probatorio en particular, los sesgos implícitos son una vulnerabilidad cognitiva que es explotada por la presencia de discrecionalidad, ambigüedad y falta de criterios claros de decisión (entre otros elementos ambientales de la práctica jurídica); mientras no se controle su manifestación, las personas juzgadoras deberán tomar decisiones en un entorno epistémicamente hostil. A su vez, la toma de decisiones jurisdiccionales en dicho entorno puede dañar a otras personas involucradas en el proceso judicial.
Lo anterior es una muestra de que las nociones de «externalidad epistémica negativa» y «entorno epistémico hostil» no son inconexas, sino que se relacionan en varios sentidos. Por ejemplo, puede pensarse en el entorno epistémicamente hostil como el género y las externalidades epistémicas negativas como la especie. Es decir, que las externalidades epistémicas son casos o formas en los que el entorno epistémicamente hostil se manifiesta o materializa (un entorno epistémicamente hostil genera externalidades epistémicas negativas). También puede pensarse en estos conceptos como alimentándose mutuamente, es decir, mientras que un entorno epistémicamente hostil genera externalidades negativas, estas también contribuyen a aumentar la «toxicidad» epistémica de dicho entorno al obstaculizar sistemáticamente las consecución de metas epistémicas.
Recapitulando, en las dos últimas secciones argumenté que los sesgos implícitos pueden causar lo que Goldberg (2020) define como «externalidades epistémicas negativas» en el proceso penal, lo que resulta en consecuencias negativas tanto pragmáticas como epistémicas para las personas involucradas en el proceso judicial (víctimas directas o indirectas, personas imputadas, testigos, etc.). Los sesgos inconscientes pueden, por ejemplo, resultar en una asignación injustificada de menor credibilidad a un testigo o perito a causa de su pertenencia a un grupo social. Esto llevaría a una injusticia epistémica testimonial, en la que el testigo o perito no tiene la oportunidad de contribuir efectivamente a la averiguación de la verdad. Además, los sesgos implícitos pueden interferir con la identificación adecuada y el tratamiento procesal de las asimetrías de poder en un caso específico. También se argumentó que un entorno epistémicamente hostil, con la presencia de discrecionalidad, ambigüedad y falta de criterios claros de decisión, puede explotar las vulnerabilidades cognitivas de los participantes en el proceso penal (entre las que se encuentra el uso de heurísticas y sesgos, y provocar por tanto la toma de decisiones injustas y con un respaldo evidencial inadecuado). Esto puede resultar en un conocimiento superficial de los hechos y obstaculizar el acceso a la justicia para ciertos grupos sociales.
Habiendo analizado cómo la influencia de sesgos implícitos puede afectar la justificación de las creencias de una persona juzgadora durante la fase de valoración de pruebas del razonamiento probatorio, así como los daños que estos pueden causar, ahora hay una pregunta que se torna relevante: ¿tiene la persona juzgadora alguna responsabilidad epistémica respecto de sus creencias implícitamente sesgadas?
Respondiendo a la pregunta anterior, resulta controversial afirmar que una persona es responsable de formar creencias implícitamente sesgadas, así como de las consecuencias que ellas generan, por tres razones. En primer lugar, parece que no se cumplen las dos condiciones canónicas para atribuir responsabilidad, a saber, las condiciones de control y conciencia 16. Como hemos visto, los sesgos implícitos funcionan de manera inconsciente (respecto de su impacto), y las personas no tenemos control directo sobre ellos o sus manifestaciones. En segundo lugar, el conocimiento acerca de la existencia y funcionamiento de los sesgos implícitos no es conocimiento común (aunque es cada vez más extendido), de modo que no parece razonable responsabilizar a las personas por algo acerca de lo cual no tienen conocimiento. En tercer lugar, el origen de los sesgos implícitos y su adquisición están completamente fuera de nuestro alcance: se adquieren por la exposición a un ambiente cultural que ha codificado estereotipos a lo largo de mucho tiempo; en otras palabras, se adquieren de manera completamente pasiva, lo cual se contrapone a la idea de que el ejercicio de la agencia es clave para atribuir responsabilidad. Esto genera la intuición defendida por Saul (2013), según la cual:
Debemos abandonar la idea de que todos los sesgos contra los grupos estigmatizados son censurables, porque una persona no debe ser culpada por un sesgo implícito del que es completamente inconsciente, que resulta únicamente del hecho de que viven en una cultura sexista (p. 55).
En el contexto de las personas juzgadoras en México las tres razones se cumplen 17. Sin embargo, a continuación argumentaré que existe un sentido en el que es apropiado responsabilizar a las personas juzgadoras por la formación de creencias implícitamente sesgadas aun cuando estos tres elementos estén presentes. Este reproche es principalmente epistémico (tiene como objeto de atribución un defecto epistémico), pues consiste en que al evaluar la evidencia las personas juzgadoras deberían haber sabido que era probable que sus creencias estaban siendo afectadas por sesgos inconscientes, aún y cuando i) no tengan control directo sobre ellos, ii) no sepan que los tienen y que se están manifestando y iii) no tengan conocimiento acerca de la existencia y funcionamiento de dichos sesgos. Además, se trata de un tipo de responsabilización sin culpa.
Goldberg (2022) da un «giro social» a la normatividad epistémica, de tal modo que responsabilizar (held accountable) por sus creencias a una agente puede ser apropiado no solo en virtud de alguna obligación previa, o en virtud de algún rasgo de su voluntad (ambos elementos individualistas, referidos a la persona), sino en virtud de derechos (entitlements) o expectativas normativas que otros tienen respecto de ella, por el simple hecho de formar parte de una práctica social legítima (es decir, una práctica reconocida, con estándares conocidos y que no suele ser cuestionada). Para ilustrar este tipo de expectativas legítimas un ejemplo es útil. Imaginemos que en la comunidad de Ana, es práctica común que la basura sea recogida los miércoles, y que el servicio de recolección toma la basura de contenedores ubicados afuera de cada domicilio. Un martes en la noche, Ana deja la basura en un contenedor, pero el miércoles nadie la recolecta. Ana se enfada pues esperaba, dada la práctica prevaleciente, que su basura fuera recolectada.
En el ejemplo anterior, es evidente que Ana tenía una expectativa legítima. Se trata de una expectativa normativa, en contraste con una expectativa predictiva: incluso si ella sabe que el conductor del camión de recolección suele omitir aleatoriamente algunas colonias para brindar el servicio (lo que en un sentido predictivo significa que no puede esperar que su basura sea recolectada), ella sigue teniendo el derecho (entitlement) a esperar, en sentido normativo, que su basura sea recolectada.
Es evidente que en el quehacer jurisdiccional, que es una práctica socialmente legítima, la sociedad tiene, entre otras, la expectativa normativa de que las inferencias y deliberaciones de las personas juzgadoras se apeguen a los estándares de la epistemología y la racionalidad, y que estén controladas de todos aquellos factores que representan un riesgo epistémico, incluidos los sesgos implícitos (especialmente en materia penal, debido a la gravedad de las sanciones); esto es así aun cuando exista la expectativa predictiva de que ese no será el caso, porque no existen mecanismos institucionales para hacerlo. Estas expectativas se fundamentan en la importancia de la práctica y en su propia naturaleza, pues se trata de una actividad regulada explícitamente para seguir dichos estándares. La propia SCJN ha determinado, por ejemplo, que:
La «imparcialidad personal» se presume de entrada y depende de la conducta de quien juzga respecto a un caso específico y de los sesgos, prejuicios personales o ideas preconcebidas en torno al asunto o quienes participan en él, centrándose en la capacidad de adoptar la distancia necesaria de un asunto sin sucumbir a influencias subjetivas (TASCJN, 1a. CCVIII/2018. diciembre de 2018).
Ahora bien, ¿en qué sentido son responsables las personas juzgadoras que violan dichas expectativas, pero lo hacen de manera inconsciente y no tienen el control necesario para solucionarlo? Es decir, cuando solo son vehículos de prejuicios culturales y sociales fuertemente arraigados. Lo anterior además pensando en los casos en los que no tienen acceso a la evidencia acerca de la existencia y funcionamiento de los sesgos implícitos, y no podrían tenerlo. Ahora argumentaré que las personas juzgadoras son responsables en el sentido de que «deberían haber sabido» (should have known) que sus creencias pueden ser implícitamente sesgadas.
Goldberg considera que los juicios de responsabilidad no siempre están dirigidos al sujeto que realiza la acción. Pensemos en el siguiente ejemplo:
Trabajadora Social
S es una trabajadora social con una carga de trabajo muy elevada, con más de ciento cincuenta casos, algo típico para el Departamento de Servicios Familiares (DSF) con pocos recursos en su estado. Sucede que uno de los niños de acogida que forma parte de la carga de casos de S sufre una muerte trágica, considerada prevenible. ¡La gente clama que S debería haber sabido que el niño estaba en grave riesgo! Pero cuando salen a la luz los hechos, queda claro que no había forma razonable en que S pudiera haber sabido esto, dada la manera en que el DSF se organiza con un presupuesto insuficiente. Y también queda claro que no había una reestructuración razonable del propio DFS, coherente con su nivel de financiación y la totalidad de sus responsabilidades, que hubiera hecho posible que S estuviera en una posición de saberlo (Goldberg, 2022, p. 166).
En este caso, el cargo (la crítica) según el cual S debió haber sabido es legítimo, pero no está dirigido directamente contra S, quien no está en posición de saber y que no tiene el control necesario para poder realizar el cambio estructural que causa el no cumplimiento de la expectativa legítima; pero tampoco está dirigido en contra de otra persona en específico, sino que se trata de una condena del sistema mismo, en palabras de Goldberg (2022):
Esta crítica permanece, al parecer, incluso si aceptamos que ninguna persona individual y ningún grupo particular de personas sea responsable de las características del sistema en virtud de las cuales es susceptible a esta crítica. Tampoco deberíamos pensar que al criticar el sistema de esta manera estamos cuestionando la legitimidad de las prácticas involucradas, o los estándares que utilizan. Por el contrario, las prácticas y estándares que constituyen nuestro sistema de bienestar infantil podrían ser en sí mismos perfectamente buenos; la crítica es, más bien, que son prácticamente imposibles de implementar dado el nivel actual de fondos o recursos (p.166).
De este modo, aunque el fenómeno «deberías haber sabido» la mayoría de las veces se dirige directamente a la persona cuya ignorancia genera el incumplimiento de la expectativa normativa, también existen casos en los que la crítica se dirige a otros o a un sistema o forma en que una práctica legítima está estructurada. Esto se debe a que muchas prácticas legítimas son imperfectas en su implementación y provocan que los sujetos que participan en ellas ignoren ciertas cosas que generan violaciones a expectativas legítimas, lo que dirige la crítica a la forma en que el sistema está funcionando o a la forma en que la práctica está estructurada (aun cuando el sujeto que incumplió la expectativa no puede hacer nada al respecto).
Así, al responsabilizar a las personas juzgadoras porque debían haber sabido y controlado el impacto de los sesgos implícitos, lo que hacemos es denunciar la manera en que la práctica jurídica se está llevando a cabo, pues está diseñada y regulada de tal manera que se provocan violaciones sistemáticas a las expectativas normativas legítimas que la acompañan. Aunque este reproche no está dirigido a ninguna persona en particular (lo cual es razonable dado el origen y manifestación estructural de los sesgos implícitos) y no se trata de un cargo de culpabilidad (blameworthiness), sí genera obligaciones en todas las personas que forman parte de dicho sistema. Pero, ¿qué tipo de obligaciones genera en los individuos?
Creo que la respuesta a estas preguntas debe analizarse caso por caso, pues depende de la capacidad del individuo para suscitar un cambio en el sistema o implementación de la práctica en cuestión, y de los costos que eso implica. Seguramente existen casos extremos en los que el sistema es tan abrumadoramente hostil o la práctica está implementada de tal manera que el individuo puede hacer tan poco (o hacerlo tiene costos inaceptables) que parece poco razonable postular la existencia de obligaciones individuales. Además, dado que las personas no tienen el control individual de controlar los sesgos implícitos y sus efectos, nos encontramos ante lo que Fleisher y Šešelja (2023) llaman daño epistémico colectivo: «Un daño epistémico que solo puede ser prevenido mediante un esfuerzo conjunto de varios agentes individuales, en lugar de por cualquier individuo por sí solo» (p. 9).
Por lo tanto, cualesquiera que sean las obligaciones individuales generadas, deben ir encaminadas a una solución conjunta del problema, tomando en cuenta las capacidades, posibilidades y costos indiviudales para alcanzar dicha solución. Me parece que es tarea difícil individuar dichas obligaciones, pues dependen del rol institucional y del poder relativo de cada persona para incidir en la práctica en cuestión, y creo, como argumenta Fricker (2016), que no existe un algoritmo para determinar dichas obligaciones, lo que requiere un estudio caso por caso. Fleisher y Šešelja (2023), por ejemplo, señalan que esto genera el deber de unir fuerzas de tal modo que se genere un colectivo lo bastante organizado para realizar cambios institucionales que prevengan el daño epistémico colectivo. Fricker (2016), por su parte, cree que se genera la obligación individual de crear «agitaciones» que inspiren la implementación de respuestas colectivas al problema.
Afortunadamente, estas dificultades generales no deben ser resueltas de manera definitiva en este estudio del impacto de los sesgos implícitos en el razonamiento probatorio en México. Afortunadamente, también, creo que es posible individuar de manera relativamente fácil las obligaciones epistémicas de las personas juzgadoras respecto de la manifestación de sesgos implícitos, y determinar así el nivel de contribución que pueden tener para alcanzar una solución conjunta, pues sus atribuciones y facultades se encuentran explícitamente normadas en diversos instrumentos, tales como las leyes orgánicas de los poderes judiciales locales o federales, o incluso las facultades y atribuciones de cuerpos colegiados como el Consejo de la Judicatura Federal, los Tribunales Superiores de Justicia o los Consejos de la Judicatura Locales. Esto es una ventaja respecto de otros dominios normativos, en los que las atribuciones y facultades de las agentes no están clara y explícitamente normadas. También resulta afortunado que el caso de las personas juzgadoras en México no es un caso extremo en el que el individuo puede hacer tan poco (o tiene que asumir costos tan inaceptables) que parece poco razonable postular la existencia de obligaciones individuales. Esto es así gracias a las amplias facultades de las personas juzgadoras.
Aunque realizar un análisis detallado de dichas atribuciones y facultades con el fin de individuar obligaciones específicas es una tarea que sobrepasa por mucho los alcances y objetivos de este ejercicio, resulta útil esbozar un ejemplo. Según la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de México vigente (en adelante LOPJ), el Tribunal Superior de Justicia tiene la facultad de solicitar la implementación permanente de cursos de capacitación y actualización de carácter jurisdiccional (art.37º), el Presidente de dicho Tribunal (que es un magistrado o magistrada) tiene la facultad de elaborar y difundir información estadística relevante (art. 41º), y las personas juzgadoras son titulares del juzgado, lo que las convierte en el superior jerárquico administrativo del resto del personal (art. 79º), además de estar obligadas a participar en programas que imparta el Instituto de Estudios Judiciales tendientes, entre otras cosas, a proporcionar y desarrollar técnicas de análisis, argumentación e interpretación que permitan valorar correctamente las pruebas y evidencias aportadas en los procedimientos (art. 274). Como puede verse, la capacidad de actuación de los individuos y cuerpos colegiados es amplia, y cuantas más atribuciones y facultades tengan las personas juzgadoras, más robustas serán las obligaciones epistémicas para lidiar con los efectos negativos de los sesgos implícitos a través de una solución estructural que tenga repercusiones en toda la práctica. Así, es razonable afirmar que en el caso de la Ciudad de México, las personas juzgadoras tienen la obligación de implementar las estrategias más eficaces para mitigar los efectos de los sesgos insconsicentes, o de generar la información estadística necesaria para conocer la prevalencia de sesgos en los juzgados y los resultados asociados a su manifestación 18.
Recapitulando, es discutible si una persona puede ser responsable de formar creencias sesgadas, debido a tres razones principales. Primero, los sesgos implícitos operan de manera inconsciente y están fuera del control directo del individuo. Segundo, el conocimiento sobre la existencia y funcionamiento de los sesgos implícitos no es generalizado en nuestro país. Tercero, los sesgos implícitos se adquieren a través de la exposición a un ambiente cultural, que está fuera del control individual. A pesar de ello, en esta sección se argumentó que en ciertos contextos, incluido el de las personas juzgadoras en México, es apropiado responsabilizarlas por la formación de creencias implícitamente sesgadas. Este reproche se basa en que, al evaluar evidencia, las personas juzgadoras deberían haber sabido que sus creencias podrían estar siendo influenciadas por sesgos implícitos. Esto es así debido a los derechos o expectativas normativas que otros tienen sobre ellos como parte de una práctica social legítima.
También se argumentó que en el sistema jurídico, se espera que las personas juzgadoras controlen cualquier factor que represente un riesgo epistémico para la toma de decisiones, incluyendo los sesgos implícitos. Siguiendo a Goldberg (2022), se sugiere que la crítica puede dirigirse al sistema en sí en lugar de a la persona. Por tanto, al responsabilizar a las personas juzgadoras por no controlar el impacto de los sesgos implícitos, se está en realidad criticando la forma en que se lleva a cabo la práctica jurisdiccional. Esto genera obligaciones para todas las personas que forman parte de dicho sistema, aunque la naturaleza exacta de estas obligaciones puede variar y requerir una solución colectiva, puesto que los individuos no pueden por sí solos resolver las consecuencias sistemáticas y agregadas de los sesgos implícitos.
Esta sección ha terminado de dar cuerpo al argumento central del texto: una vez que en los apartados anteriores se han mostrado los efectos negativos de los sesgos implícitos en el contexto de la valoración probatoria en materia penal en México, ahora se ha propuesto una forma de fundamentar la responsabilidad por su manifestación, así como las posibles obligaciones que de ello se derivan. Para finalizar el argumento, a continuación propondré dos posibles cambios procesales para mitigar el impacto epistémico de los sesgos implícitos.
Debido a que resulta imposible saber si una creencia o una acción en un momento determinado es influenciada o no por sesgos implícitos, me parece que lo más razonable es controlar su impacto como un riesgo estadístico. Por ejemplo, después de valorar la evidencia en su conjunto, y al momento de determinar el grado de solidez o corroboración de la inferencia probatoria, la persona juzgadora puede incluir en dicha deliberación la probabilidad (relativa al caso concreto) de haber sido influenciada por sesgos implícitos. Para hacerlo, habría que analizar si el caso tiene características tales que hagan dicha manifestación más o menos probable, debido a la pertenencia de las partes o los intervinientes en el proceso a cierta categoría social, el tipo de evidencia presentada en el caso, los resultados de mediciones de sesgos implícitos en la persona juzgadora, etc. Para que este riesgo epistémico pueda ser determinado, es necesario destinar recursos a la generación de información estadística: pruebas de medición de sesgos implícitos, investigación sobre cuáles son las categorías y asociaciones implícitas más arraigadas en nuestra cultura, datos sobre la relación de sentencias absolutorias y condenatorias relativas a grupos sociales, etc.; es decir, producir un enorme corpus de evidencia acerca de cómo los sesgos implícitos funcionan en el contexto institucional y geográfico mexicano (tal vez desagregado por región o por distrito judicial).
Esta solución podría tomar como ejemplo sistemas de evaluación de certeza de evidencia como los usados en la medicina basada en evidencia. La metodología GRADE (Clasificación de Recomendaciones, Evaluación, Desarrollo y Evaluación, por sus siglas en inglés), analizada detalladamente por Kirmayr et al. (2021), establece criterios unificados y transparentes para graduar la certeza de la evidencia y la fuerza de las recomendaciones. Según esta metodología, existen factores que aumentan la certeza de la evidencia y factores que la disminuyen, entre estos últimos se encuentra el riesgo de sesgos. Hoy en día contamos con suficiente información acerca de los factores que disparan la manifestación de sesgos implícitos, así como de su poder predictivo, de modo que es posible generar herramientas para determinar el riesgo de manifestación de sesgos inconscientes en un caso específico. Esto podría formar parte de una guía de práctica judicial, que
tendría el propósito de identificar, resumir y evaluar toda la evidencia psicológica disponible acerca de la aparición y prevención de sesgos asociados con cada tipo de prueba, al igual que las razones en términos de costo/beneficio que subyacen a las recomendaciones para el tratamiento procesal (Páez, 2021, p. 25).
Otra estrategia procesal para mitigar el efecto de estos sesgos podría consistir en el uso de presunciones legales relativas, es decir, aquellas a partir de las cuales se da por probado o verdadero un hecho o afirmación sin necesidad de que sea acreditado, pero que pueden ser derrotadas mediante la prueba del hecho contrario (asemejándose más a reglas de carga de la prueba que a presunciones en sentido estricto). Estas presunciones deben estar basadas en evidencia estadística y quedar sujetas a revisión legislativa o jurisprudencial constante. Por ejemplo, en relación con los cuatro criterios propuestos para que la persona juzgadora determine si un caso es del tipo que debe ser juzgado con perspectiva de género, analizados en la sección (8.1), para evitar la manifestación de sesgos implícitos se puede establecer una presunción legal relativa según la cual, en la presencia de al menos dos de estos criterios, la persona juzgadora debe asumir que existe una situación de desequilibrio entre las partes. Para establecer dicha presunción, es necesario que cuente con sustento estadístico, de tal modo que, por ejemplo, si el caso involucra a una mujer perteneciente a una población indígena, víctima de violencia doméstica por parte de su pareja, de la cual depende económicamente, y dada la situación actual de la sociedad en la que se desarrollan los hechos, entonces es muy probable que exista una situación de desequilibrio entre las partes, por lo que esta debe darse por hecho, aplicando la metodología para analizar y juzgar con perspectiva de género (pudiendo la contraparte derrotar dicha presunción). En otras palabras, asumir que en esos casos existe una situación de asimetría de poder entre las partes obligará a la persona juzgadora a analizar la evidencia utilizando la metodología para Juzgar con Perspectiva de Género, lo cual «emparejará» las desventajas, cuya realidad es estadísticamente presumible, sofisticando así la valoración de la prueba, sin violar el principio de contradicción.
Una solución similar ha sido utilizada en derecho civil. En jurisprudencia por reiteración de criterios, TCC determinaron que cuando una mujer demanda el pago de pensión compensatoria con el argumento de que se dedicó preponderantemente al trabajo del hogar y al cuidado y educación de sus hijos, se revierte la carga de la prueba al deudor alimentario (lo que funciona como una presunción legal relativa). Aunque la justificación de este criterio no apela a evidencia estadística, sí advierte que
Cuando la mujer demanda el pago de una pensión argumentando que se dedicó preponderantemente al trabajo del hogar y al cuidado y educación de sus hijos, se presume que esa argumentación es cierta, ya que en México por la permanencia de roles de género, la mayoría de las mujeres se dedican principalmente a los quehaceres propios del hogar, así como al cuidado y educación de los hijos. De manera que corresponde al deudor alimentario demostrar que su pareja no desempeñó durante el tiempo que duró la relación dichas actividades domésticas (JTCC, VII.2o.C. J/2 C (11a.), marzo de 2023.).
Además de estar sustentadas en evidencia estadística, el tipo de presunciones que propongo deben estar sujetas a continua revisión, de modo que siempre reflejen realidades constantes de la sociedad o contextos en los que se aplican. De esta forma se reduce la discrecionalidad de las personas juzgadoras sin atentar contra el sistema de libre valoración de la prueba.
Recapitulando, para contrarrestar los sesgos implícitos en el juicio y la toma de decisiones, se sugiere tratar su impacto como un riesgo estadístico. Esto implica que, al examinar la evidencia y determinar la solidez de una inferencia probatoria, la persona juzgadora debe considerar la probabilidad de haber sido influenciada por sesgos implícitos. Para esto, es necesario analizar las características del caso y generar información estadística que incluya pruebas de medición de sesgos implícitos y datos sobre sentencias en relación a grupos sociales. Además, se sugiere el uso de presunciones legales relativas basadas en evidencia estadística y sujetas a revisión constante. Estas presunciones asumen como ciertos o probados hechos o afirmaciones, pero pueden ser desafiadas con pruebas contrarias (revocadas). Por ejemplo, en ciertos casos, se podría asumir que existe un desequilibrio entre las partes, lo que obligaría a la persona juzgadora a analizar la evidencia con perspectiva de género.
En este escrito se realizó un análisis epistemológico para determinar cómo los sesgos implícitos pueden incidir de manera negativa en la toma de decisiones de las personas juzgadoras dentro del proceso penal mexicano, específicamente en el desarrollo del razonamiento probatorio y usando como ejemplo los criterios jurisprudenciales para valorar la prueba testimonial. Se argumentó que, a pesar de ser inconscientes y carecer los agentes de control directo sobre ellos, es apropiado generar atribuciones de responsabilidad por la formación de creencias implícitamente sesgadas, esto en virtud de los derechos o expectativas normativas que otros tienen sobre ellos como parte de una práctica social legítima. En cualquier sistema jurídico, se espera que las personas juzgadoras sigan los estándares de la epistemología y la racionalidad y controlen cualquier factor que represente un riesgo epistémico, incluyendo los sesgos implícitos. Al responsabilizar a las personas juzgadoras por no controlar el impacto de los sesgos implícitos, se está en realidad criticando la forma en que se lleva a cabo la práctica jurisdiccional. Esto genera obligaciones para todas las personas que forman parte de dicho sistema, aunque la naturaleza exacta de estas obligaciones puede variar y requerir una solución colectiva, puesto que los individuos no pueden resolver por sí solos las consecuencias sistemáticas y agregadas de los sesgos implícitos. Además, se propone controlar su impacto como un riesgo estadístico, usar sistemas de evaluación de certeza de evidencia y aplicar presunciones legales relativas basadas en evidencia estadística.
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* Investigación realizada gracias al Programa UNAM-PAPIIT <IA400124>, Escepticismo y racionalidad. Agradezco a los Dres. Miguel Ángel Fernández, Santiago Echeverri y Andrés Páez, a las y los participantes de los seminarios de Estudiantes Asociados y de Epistemología del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM, así como a las dos personas revisoras de este ensayo, por sus atinados y valiosos comentarios.
1 Como excepciones, Páez y Matida (2023) y Páez y Arcila-Valenzuela (2023) han explorado la injusticia epistémica (de la cual los sesgos implícitos parecen ser una causa) y algunas de sus repercusiones en sistemas como el colombiano y el brasileño; además, Arena (2021) ha analizado algunas implicaciones de las investigaciones de los sesgos implíctios en la decisión judicial.
2 Para una discusión detallada acerca de la caracterización de los sesgos implícitos, véase Johnson (2020).
3 Al emplearse una literatura anglosajona, las reflexiones que derivan de estos ejemplos se refieren al sistema del criminal law, que es diferente al derecho penal mexicano. Sin embargo, ello no es un impedimento para analizar las consecuencias de los sesgos implícitos en nuestra latitud por dos razones. En primer lugar, lo relevante de estos ejemplos son los efectos cognitivos y comportamentales de dichos sesgos, que son independientes del sistema de justicia penal que se trate. En segundo lugar, en la sección 3.2 se realizará un ejercicio de correlación de dichos efectos en el contexto de la valoración de la prueba según la jurisprudencia mexicana.
4 Señala que el procedimiento es público por regla y restringido por excepción.
5 Demanda que la persona juzgadora esté presente en la audiencia y perciba directamente la práctica de las pruebas.
6 Según el cual las partes tienen el protagonismo en el ofrecimiento de pruebas y someten toda la evidencia a refutación y contra argumentación.
7 Señala que las audiencias se llevarán de manera sucesiva y secuencial, salvo en casos excepcionales.
8 Consiste en realizar la máxima actividad del procedimiento en una sola audiencia, o en el menor número posible de ellas.
9 Este sistema se contrapone al sistema «tasado» de valoración de la prueba, que establece reglas para asignar valor a los medios de prueba.
10 A partir de la jurisprudencia, se pueden encontrar las siguientes definiciones:
— Sana crítica: «El adecuado entendimiento que implica la unión de la lógica y la experiencia, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento a través de procesos sensibles e intelectuales que lleven a la correcta apreciación de los hechos» JTCC, I.4o.C. J/22, agosto de 2006.
— Máximas de la experiencia: «Normas de conocimiento general, que surgen de lo ocurrido habitualmente en múltiples casos y que por ello pueden aplicarse en todos los demás, de la misma especie, porque están fundadas en el saber común de la gente, dado por las vivencias y la experiencia social, en un lugar y en un momento determinados», TATCC IV.1o.P.5 P (10a.), diciembre de 2012.
— Reglas de la lógica: «Una disciplina del saber o ciencia que tiene reglas y principios que son parte de la cultura general de la humanidad», TATCC, I.4o.A.40 K (10a.), octubre de 2018.
— Conocimiento científico: «El saber sistematizado, producto de un proceso de comprobación, y que por regla general es aportado en juicio por expertos en un sector específico del conocimiento», TATCC IV.1o.P.5 P (10a.), diciembre de 2012.
11 Que se opone a la concepción persuasiva de la prueba, según la cual el objetivo de la actividad probatoria es lograr la convicción de la persona juzgadora, es decir, que un hecho será probado en la medida en que la persona juzgadora sea persuadida de ello.
12 Según esta concepción de la prueba, la actitud proposicional adecuada para analizar si un hecho se tiene por probado o no es la aceptación (estado mental consistente en tener o adoptar la política de usar p en el razonamiento en algunos o en todos los contextos) y no la creencia, vinculada a la concepción persuasiva de la prueba. Para una discusión detallada, véase Ferrer Beltrán (2007). Aunque me parece correcto que el enunciado «está probado que p» esté vinculado a la aceptación y no a la creencia, también es verdad que la indagación jurídica involucra distintos tipos de actitudes, algunas de las cuales son creencias, y cuyo análisis epistemológico es relevante para entender la actividad probatoria como una empresa epistémica, algo que se realizará a lo largo de este capítulo.
13 Para una exposición detallada sobre los factores de codificación de un testimonio, véase Vázquez (2022).
14 Para un análisis más detallado de los elementos que deben controlarse para una valoración epistémicamente adecuada de la prueba testifical y pericial, véase Vázquez y Fernández (2022).
15 TASCJN, 1a. CLXXXIX/2009, noviembre de 2009; JTCC, I.8o.C. J/24, junio de 2010; TATCC, XXVII.1o.(VIII Región) 9 P (10a.), septiembre de 2012.
16 Según estas condiciones, solo podemos ser responsables de aquello sobre lo cual tenemos control, y de aquello que sabemos o de lo que somos conscientes. Para un análisis detallado, véase Rudy-Hiller (2018).
17 A pesar de que existe un protocolo de actuación judicial en materia de género, y a pesar de la jurisprudencia acerca de sesgos y estereotipos en la valoración probatoria, la gran mayoría de ello se refiere a los sesgos explícitos, y hay poca o nula información disponible acerca de los sesgos implícitos y las estrategias para mitigar sus efectos.
18 Estas obligaciones de buscar e implementar una solución estructural permanecen aun cuando, en casos específicos en los que deban valorar pruebas y tomar decisiones, las personas juzgadoras no puedan cumplir con la expectativa normativa de hacerlo de una forma libre de sesgos, debido al estado actual de la práctica jurisdiccional (que es epistémicamente hostil). Gracias a una persona revisora anónima por presionar sobre este punto.